För närvarande pågår en utredning av om barnkonventionen ska bli svensk lag. Vi på Advokatfirman Kornhall välkomnar denna utveckling och anser att det är på tiden att barnets rättigheter får genomslag i svensk rätt. Det finns dock redan i dagsläget ett flertal lagar som utgår från barnets bästa. Vi vill med detta inlägg diskutera en fråga som knyter an till barnkonventionen och barnets rätt till umgänge med sina föräldrar.

Enligt artikel 9 i barnkonventionen har ett barn som är skilt från sina föräldrar rätt att träffa dem regelbundet. Även i svensk rätt finns en regel med liknande innebörd. Av 6 kap. 15 § föräldrabalken framgår att barn har rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med. Umgänget kan ske genom att barnet och föräldern träffar varandra eller genom att de har annan kontakt.

I umgängesmål, i likhet med många andra mål enligt föräldrabalken, utgår bedömningen om barn har rätt till umgänge med sina föräldrar från barnets bästa (6 kap. 2 a § föräldrabalken).

Eftersom umgänget är en rättighet för barnet skulle man kunna tänka sig att barnet kan föra en talan om detta, det vill säga att barnet kan driva denna fråga i domstol. Så är det dock inte. När det gäller rätten till umgänge kan varken barnet eller dess vårdnadshavare eller boförälder föra en talan om att barnet ska ha rätt till umgänge med den andra föräldern. Enligt 6 kap. 15 a) § föräldrabalken är det nämligen den föräldern som vill umgås med sitt barn som kan föra talan om umgänge.

Trots att socialnämnden kan föra talan om bl.a. umgänge kan det ifrågasättas om det är tillräckligt för att tillvarata barnets rättigheter eftersom denna typ av talan förekommer förhållandevis sällan. Det kan ifrågasättas om den svenska ordningen tillvaratar barnets rättigheter som de kommer till uttryck till i barnkonventionen. Det är givetvis inte fördelaktigt för barn att umgås med en förälder som inte vill umgås med sitt barn. Ett sådant umgänge kan det heller aldrig beslutas om då det skulle vara förödande för barnet. Det är heller aldrig bra för barn att umgås med en förälder som barnet absolut inte vill umgås med. Under vissa förutsättningar, t.ex. om föräldern är passiv, rädd, har dålig ekonomi eller är osäker, kan det dock finnas anledning för barnet att driva denna fråga, trots att föräldern inte väckt talan om detta.

Borde inte barnet då kunna föra en talan om detta? En jämförelse kan göras till underhållsmål där det är barnet som söker ersättning från den andra föräldern. Underhållet är till för barnet och av denna anledning är det barnet som söker ersättning. Men är inte umgänget också till för barnet? Att inte tillåta barn att föra talan om umgänge med en förälder skulle kunna anses strida mot barns rätt till umgänge med sina föräldrar. Om det de facto är barnet som har rätt till umgänge borde barnet rimligen kunna föra en talan om detta.

Med tanke på formuleringen i lagen är det motsägelsefullt att ange att barnet har rätt till umgänge med sina föräldrar när rättigheten tillkommer en intresserad förälder. Frågan är om lagen utgår från en rättighet för barnet eller om det i själva verket är frågan om den vuxnes rätt till barnets rättigheter. Det är ju trots allt den vuxne föräldern som ges rätt att välja om den vill ha umgänge med sitt barn eller inte. Mot bakgrund av detta kan rätten till umgänge i föräldrabalken inte anses utgöra en rättighet som är till för barnet. Oaktat att man har tänkt på barnen, ska utgå från barnen och har beaktat barnkonventionen, är vuxenhet normen.

Talan om rätt till umgänge förs i allmän domstol. Detta innebär att det är föräldrarna eller deras ombud som ska visa att det är bäst för barnet att det ska eller inte ska ha rätt till umgänge. Även om allmänna domstolar har en egen utredningsskyldighet enligt 6 kap. 19 § föräldrabalken är det lite av en främmande fågel då dispositiva mål bygger på andra principer. I praktiken lutar domstolen sig mot familjerättens utredning. Det är vår erfarenhet att domstolarna alltför ofta låter blir att skicka tillbaka undermåliga eller motsägelsefulla utredningar med en begäran om kompletterande utredningsåtgärder. Vi ser självklart även goda exempel på domstolar som tar sin utredningsskyldighet med största allvar, som törs ifrågasätta undermåliga utredningar, men vi ser alltför ofta även motsatsen.

Man kan därför fundera på om indispositiva mål inte passar bättre hos förvaltningsdomstolarna som alltid har en egen långtgående utredningsskyldighet. Förvaltningsdomstolarna hade tidigare verkställighetsmålen. Att målen flyttades över till allmänna domstolarna har vi på Advokatfirman Kornhall redan tidigare ifrågasatt. När förvaltningsdomstolarna handlade verkställighetsmålen blev det en prövning utifrån barnets bästa utan den komplicerande faktorn att samma domstol ska överpröva sitt tidigare fattade beslut. Att verkställighetsmålen flyttades till allmänna domstolar kanske inte var den optimala lösningen. Kanske skulle man ha tänkt tvärtom? Kanske skulle man ha flyttat över familjemålen till förvaltningsdomstolarna? Eller infört specialdomstolar för familjemål med en långtgående utredningsskyldighet med uppgift är tillvarata barnets bästa i processen?

Om barnets rättigheter ska styra processen, om alla ska ha rätt till en rättvis prövning oberoende av den enskildas ekonomiska förmåga och om domstolen, mer än skickliga eller oskickliga ombud, ska styra processen – är det då inte dags att överväga förändringar i dessa mål? Är det inte läge för barnen att få egna ombud? Är det inte läge att målen flyttas till förvaltningsdomstolarna eller att det införs specialdomstolar för familjemål som har barnets bästa i fokus med en långtgående utredningsskyldighet?

Annonser